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La prevención de los delitos financieros

Introducción

El argumento que se presenta en este ensayo es que la prevención de los delitos financieros, como en otros casos de delitos económicos, debe enfocarse en las inconductas de los miembros de las entidades financieras. Pero esta minuciosa tarea no puede llevarse a cabo sino por la misma entidad regulada a través de programas de cumplimiento eficaces. La clave está en que la eficacia de los mismos depende de entender la psicología de la conducta humana en ambientes organizacionales competitivos. Así mismo, el Ministerio Público, encargado de la persecución de los delitos financieros, cuenta con la regulación procesal necesaria para desarrollar políticas de prevención basadas en programas de cumplimiento. Finalmente, algunas cuestiones terminológicas. Aquí nos referimos a entidades financieras en términos amplios, es decir, incluyendo entidades bancarias o del mercado de valores, que son los sectores en los que se hará más énfasis. Igualmente, compliance es sinónimo de programa de cumplimiento.

 

Causas y consecuencias de las crisis financieras

Sea como testigos de las experiencias internacionales, así como por víctimas de las criollas, conocemos de primera mano el impacto que las crisis financieras pueden tener directamente en la economía y en nosotros mismos. En el caso de la crisis financiera internacional, fuimos testigos del agudo período de desaceleración y luego rezagado proceso de recuperación, por el que atravesó el primer mundo. Particularmente en Estados Unidos, el período de desaceleración, conocido como la Gran Recesión, inició en diciembre de 2007 y terminó en junio de 2009, el más largo desde la Segunda Guerra Mundial. El Producto Interno Bruto sufrió la caída más grande desde la posguerra, al disminuir en 4.3 por ciento. La tasa de desempleo, que en diciembre de 2007 se colocaba en 5 por ciento, escaló hasta un 10 por ciento en octubre de 2009. El precio de los activos, como las residencias, cayeron en un 30 por ciento y el índice S&P 500 cayó hasta un 57%.1 Como víctimas, sufrimos las consecuencias de la crisis bancaria de inicios de la década pasada. La quiebra de tres importantes entidades bancarias del país obligaron a las autoridades a tomar medidas excepcionales, pero no evitaron que la tasa de pobreza moderada se disparada de un 32% a casi un 50%.2 Si bien no todas las quiebras de entidades financieras extienden sus consecuencias al resto del sector financiero o a la economía, son propensas a hacerlo por las características inherentes de la actividad financiera. Para entender esta vulnerabilidad inherente, hay que partir del entendimiento de la función del sistema financiero. Entre sus funciones figuran el de proporcionar a los participantes de la economía real mecanismos, canales e instrumentos que eficientizan el pago; el de proporcionar instrumentos para el manejo de riesgos, entre otros.3 Pero, fundamentalmente, el sistema financiero moviliza capital de ahorristas o inversionistas hacia proyectos productivos. Principalmente en el sistema bancario, esta labor de intermediación entre ahorristas y proyectos es altamente apalancada pues ella es solo posible transformando activos líquidos, seguros y exigibles (depósitos) en activos de baja líquidos, riesgosos y de corto, mediano, largo plazo (cartera de créditos). De igual manera, los bancos prestan en mayor medida con el dinero de los ahorristas, pues la regulación solo les obliga a colocar un mínimo de un 10 por ciento del dinero prestado con su propio capital.4 Esto indica que la innovación de los bancos radica en la ley de los grandes números.5 Es decir, en la estimación probabilística de que, aunque todos los ahorristas pueden en cualquier momento retirar su depósito, no todos lo harán al mismo tiempo.

Sin embargo, esta estimación puede verse retada por problemas de coordinación y de acción colectiva. Las corridas bancarias producidas por rumores, infundados o no, sobre la liquidez o solvencia de los bancos, generan el incentivo para los ahorristas de retirar su dinero, porque mientras el banco esté abierto tiene la obligación de atender la solicitud de retiro por orden de llegada. De manera que, aunque no colectivamente, sí es individualmente racional retirar su dinero. Estos retiros masivos pueden rápidamente convertir en insolvente un banco que sufra corridas masivas, aun cuando este, previo al rumor, era solvente. Pero los bancos, y en general las entidades de intermediación financiera, están interconectados. Los bancos depositan o se prestan entre ellos. De manera que la quiebra de un banco puede generar un efecto dominó cuando esa entidad financiera era deudora de otras. El contagio puede también extenderse a otros bancos no vinculados con el que sufre la crisis. Una manera es el impacto reputacional que puede extenderse hacia entidades financieras percibidas como similares por los usuarios.6 Otra forma es un contagio a través de los activos. Una entidad financiera que ha enfrentado presiones de liquidez puede recurrir a la venta masiva de activos, lo cual puede presionar a la baja el valor de dichos activos y, por ende, afectar otros bancos que tengan en su haber activos de igual categoría.7 La crisis de una entidad puede, por lo tanto, afectar entidades de un mismo subsector, por ejemplo, de un banco a otro banco, pero también a entidades de otro sector. Como sería el caso de un banco a un puesto de bolsa, en caso de que en ambos subsectores del sistema tengan activos similares. Pero también, la crisis puede exceder los contornos del sistema financiero y terminar afectando la economía real. Puesto que la insolvencia de una o varias entidades financieras afecta el sistema de pagos. Es decir, 3 Armour, Jonh, et al. Principles of Financial regulation, p. 22. 4 Cfr. Art. 46 inciso e) de la Ley Monetaria y Financiera No.183-02, en el que se establece el coeficiente de solvencia mínimo de 10% de capital sobre los activos ponderados por riesgo. 5 Schooner y Taylor, Global Bank Regulation, p. 24. 6 Idem p. 26. 7 Brunnermeier et al, Fundamental Principals of Financial Regulation, p. 17.la iliquidez del sistema lo es también de los ahorristas o inversionistas, quienes pagan nóminas, honran contratos, solventan sus gastos, etc. Igualmente, los créditos se reducen y los proyectos productivos que empujan el crecimiento no tienen acceso a recursos lo cual puede terminar lastrando la tasa de crecimiento hasta números negativos. De manera y con razón, nadie se preocupa mucho si quiebra un restaurante o un negocio cualquiera del sector real, pero sí cuando se trata de una entidad de intermediación financiara, porque puede impactar directamente en los bolsillos de todos. De modo que es deseable, de suma importancia, prevenir o detectar a tiempo las crisis, pero sobre todo prevenir las conductas que las generan. Las crisis son muchas cosas, pero en su génesis son la consecuencia de decisiones tomadas por humanos. En un reporte de 2009 la OECD8 indicó que el sistema de metas, incentivos y remuneraciones de las entidades de intermediación financiera, tuvieron una incidencia relevante en la conducta de los participantes del mercado que conllevó a la crisis financiera internacional. También señaló debilidades en la supervisión de las juntas de administración y en los sistemas de gestión de riesgo. Es decir, que las estructuras de gobierno corporativo y cumplimiento fallaron claramente. En un estudio9 realizado, tomando 58 casos de fraudes financieros a lo largo de 30 años, se detectaron como elementos comunes a todos alta autonomía de ciertas líneas de negocio sin la adecuada supervisión interna y débiles controles internos y ambientes que permitieron una inclinación al riesgo de parte de los corredores excedía el permitido por la empresa. El argumento aquí no es tanto explicar la crisis sino establecer que, además del entendimiento financiero y económico de las crisis, es importante tener claro que son el producto de la toma de dediciones por lo que cualquier intento de prevención debe partir del entendimiento de las mismas.

 

Afirmar que las inconductas deben ser el objeto de la prevención no solo resalta su importancia regulatoria, sino además su trascendencia en el diseño de políticas criminales y de prevención a cargo del Ministerio Público.

 

Las inconductas como foco de la prevención

La necesidad de prevención de los delitos financieros, dada la vulnerabilidad sistémica de las entidades de intermediación financiera, es evidente. No es casualidad, por ello, que, al menos en el caso del sector bancario y del mercado de valores, los bienes jurídicos que reivindican los delitos están asociados a las facultades de fiscalización de las entidades supervisores. En efecto, tanto la ley 249-18, sobre Mercado de Valores, como la ley 183-02, Monetaria y Financiera, penalizan de manera idéntica la conducta de quienes alteren, desfiguren u oculten datos o antecedentes, libros, estados de cuentas, correspondencias u otros documentos o que consientan la realización de estos actos y omisiones con el fin de obstaculizar, dificultar, desviar o evadir la fiscalización que corresponda efectuar a la correspondiente Superintendencia.10

La criminalización de estas conductas responde a una intervención intensificada de accesoria a la supervisión y regulación administrativas. Es decir, los regulados tienen la obligación, producto de su regulación sectorial, de registrar sus actividades e informar periódicamente a su supervisor; quien, sobre la base del riesgo deducido de la información proporcionada, deberá tomar decisiones respecto de su regulado que pueden implicar no hacer nada o establecer correctivos, multar o intervenir a dicha entidad. Depende, en gran medida, de las mismas entidades reguladas, el éxito de la supervisión y la estabilidad del sistema financiero. Pero al mismo tiempo, es inherente el conflicto de interés que enfrenta el regulado en la medida en que deba dar información que sea regulatoriamente perjudicial para sí. Es precisamente para desincentivar esa decisión que se establecen las sanciones penales que imponen el deber de proporcionar información fidedigna y oportuna al regulador. De otra forma no puede ser. Los delitos financieros, como la mayoría de los delitos económicos, son sigilosos.

No son los delitos de violencia que impactan en la percepción de seguridad y que pueden ser prevenidos a través de políticas de seguridad ciudadana. El éxito de la criminalización secundaria de los delitos financieros depende de la eficacia de supervisión que a su vez depende de la información de los propios regulados. Ahora bien, no basta con que exista un deber legal soportado en sanciones penales de presentar información real y oportuna al regulador. Sería confiar demasiado en la oscura y poco determinada función disuasiva de la pena. Es necesario que los controles regulatorios alcancen la organización, estructuras y procesos internos de toma de decisión y control del regulado que mitiguen el riesgo de inconductas.

En efecto, el gobierno corporativo y los programas de complimiento es un elemento esencial en la regulación financiera. Por ello, si bien los regulados se encuentran sujetos a la supervisión y regulación de un ente fiscalizador, son éstos quienes internamente regulan y supervisan la conducta de sus vinculados. Es decir, que en la regulación financiera se encuentran componentes importantes de co-regulación o, lo que es lo mismo, autoregulación regulada.11 Pero más allá de la discusión, importante pero que excede el objeto de este ensayo, de si los programas de cumplimiento constituyen o no una manifestación de autoregulación regulada, la prevención de los delitos financieros depende de la eficacia de los controles internos de las empresas que minimicen los riesgos de inconductas de parte de los consejeros, directivos, gerentes y empleados de la entidad regulada. Para que de esta manera se minimicen los riesgos de que el supervisor reciba información falsa, incompleta o distorsionada, lo cual a su vez se traduzca en una supervisión ineficaz que ponga en riesgo el sistema financiero y potencialmente la economía.

 

Compliance y prevención

Afirmar que las inconductas deben ser el objeto de la prevención no solo resalta su importancia regulatoria, sino además su trascendencia en el diseño de políticas criminales y de prevención a cargo del Ministerio Público. Sin embargo, esta vinculación es menos clara pero urgente para el diseño de políticas de prevención de los delitos financieros. Los programas de cumplimiento, como parte de un diseño general de gobierno corporativo, fueron introducidos en Estados Unidos en las Sentencing Guidelines for Organizations de 1991, como un elemento alternativo a las sanciones punitivas.12 De manera que las personas jurídicas expuestas a una persecución penal podían negociar con la fiscalía un acuerdo que incluya no solo una sanción pecuniaria, sino también un programa de cumplimiento según los lineamientos exigidos por el órgano persecutor. En el caso del código penal español, en su artículo 31 bis 2, establece que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En cambio, el actual código penal dominicano no contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, a través de legislaciones adjetivas se ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como es el caso de la Ley Monetaria y Financiera y la Ley de Mercado de Valores, antes citadas, aunque el legislador omitió establecer el modelo o régimen de responsabilidad.

Este tema no es menor, ya que la determinación judicial de dicho modelo podría exceder el marco del principio de legalidad y, por otro lado, porque de dicho modelo dependerá del efecto que podría tener un programa de cumplimiento en la responsabilidad penal de la persona jurídica.13 A pesar de lo dicho, y de la imperante necesidad de llenar dichos vacíos, el programa de cumplimiento, visto como una herramienta de prevención, puede ser perfectamente parte de una política preventiva que desarrolle el Ministerio Público. Esta estrategia se puede integrar a la política de persecución mediante los mecanismos alternativos a juicio establecidas en el código procesal penal, como la suspensión condicional del procedimiento del artículo 42, la aplicación de un procedimiento penal abreviado, según el artículo 363 e, incluso, la aplicación de un criterio de oportunidad para casos complejos de conformidad con el artículo 370 numeral 6. Integrar el programa de cumplimiento a las políticas de prevención y de persecución del Ministerio Público significaría un incentivo para que las personas jurídicas vinculadas al sector financiero e, incluso otros, adopten programas de cumplimiento integrales para mitigar los riesgos de inconductas que puedan vulnerar las normas penales de dicho sector. Más bien se trataría de una política preventiva general para las personas jurídicas que realicen actividades económicas consideradas como riesgosas y de alta lesividad.

Conclusión

El Ministerio Público puede aumentar el efecto disuasivo de la pena asociada a los delitos económicos, si vincula a sus políticas de persecución una política preventiva basada en programas de cumplimiento para evitar o mitigar los riesgos de los delitos financieros. Desde el punto de vista institucional, esa política preventiva debería ser coordinada con los reguladores sectoriales del sistema financiero que ya establecen reglas de gobierno corporativo para las empresas. La aspiración es que programas de cumplimientos realmente efectivos, que incidan en las conductas de los miembros de las entidades, puedan ahorrarnos los costos y padecimientos que generan las quiebras y crisis sistémicas asociadas a los delitos financieros.

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