Lavado de activos: empresa, economía y sociedad de riesgos

En una economía de mercados con intercambios cada vez más veloces, complejos, frecuentes y transfronterizos el riesgo de que sus participantes y medios de intercambio sean utilizados o participen en actividades delictivas, como el lavado de activos, es alto. Desde la perspectiva del análisis de la sociedad de riesgos esta vulnerabilidad es tolerada por los beneficios que rinden a la economía y, con suerte, a sus ciudadanos. Sin embargo, ello no significa que estos riesgos deban ser dejados a su suerte, todo lo contrario, deben ser identificados, medidos, mitigados y monitoreados constantemente.

Cómo y por quién deben ser gestionados estos riesgos, es una cuestión que ha sido respondida por la política criminal. En ese sentido, no es plausible ni realista que el Estado retenga la totalidad de la responsabilidad en la prevención y supervisión de riesgos que, por demás, son generados de forma endógena por las propias actividades económicas, es decir, la actividad empresarial genera riesgos nocivos que le son inherentes. Es por ello que, como generadoras de fuente de riesgos, las empresas deban también tener la obligación preponderante de gestionarlos. El productor de pan debe velar por la calidad y salubridad de sus insumos. No puede ser el Estado el responsable del mal panadero que vende productos defectuosos. Lo mismo ocurre con las farmacéuticas y los productos que venden al mercado y, desde luego, también sucede con las empresas que por cuya actividad son atractivas para blanquear activos de origen ilícito.

En el caso específico del delito de lavado de activos, las maniobras de lavado incluyen la utilización del sistema financiero, por su capacidad de estratificación de los activos de origen ilícito en diversos instrumentos financieros, lo cual dificulta su detección y facilita su integración en la economía, para reiniciar el círculo. Pero también, las maniobras de lavado han logrado permearse por otras rendijas del sistema económico, por lo cual, en base a su vulnerabilidad, se han identificado como sujetos obligados empresas e actividades económicas no financieras, como bienes raíces, venta de vehículos de motor, profesión jurídica, entre otros.

En República Dominicana, eficientización de la prevención y persecución del delito de lavado de activos ha sido una preocupación. Según datos de la Procuraduría General de la República, correspondientes al año 2017, las fiscalías del país sometieron a la justicia un total de 188,341 casos. De estos, 11,134 correspondieron a delitos de drogas, en distintas modalidades y agravantes; mientras que solo 74 casos sometidos fueron por los tipos penales de lavado de activos (Ver gráfico).

En República Dominicana, eficientización de la prevención y persecución del delito de lavado de activos ha sido una preocupación

Es evidente que entre ambas modalidades delictivas existe una vinculación. El narcotráfico es un fenómeno criminal que se operativiza a partir de estructuras organizadas que generan importantes beneficios económicos. Esos beneficios económicos son los que precisamente se intentan colocar en alguna entidad financiera o empresa comercial para estratificarlos y luego integrarlos a la economía o retornarlos a la organización criminal. De modo que el bajo índice de procesamiento puede ser un importante indicador de la necesidad de herramientas normativas eficientes para prevenir, detectar y perseguir el delito de lavado de activos. Este dignóstico se agudiza si se consideran las demás actividades comerciales que son comúnmente utilizadas para el lavado de activos, además del narcotráfico.

Es de esperar que este panorama cambie con la nueva ley 155-17 contra el lavado de activos y prevención del terrorismo (en lo adelante la ley). Con esta norma se pone a disposición del Ministerio Público importantes herramientas para el desarrollo de una política de prevención y de persecución del lavado de activos más eficaz. En efecto, mediante la nueva ley se robustecen los mecanismos para impedir la colocación de bienes producto de las infracciones precedentes al lavado de activos, puesto que se determinan con mucha mayor precisión los sujeto obligados y sus deberes; definidos en la ley como la persona física o jurídica que está obligada al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masivas (Art. 2 numeral 24).

Además de las herramientas de prevención, es decir, los sujetos obligados y sus deberes, la ley amplía el espectro de criminalización primaria mediante la tipificación de conductas accesorias o vinculadas al delito de lavado de activos, estableciendo responsabilidad penal por la participación, así somo tipificación de conductas que procuran evitar la eficacia del sistema de prevención. Todo esto, además de que con la nueva ley se ha hecho más adecuada formulación típica de las tres modalidades esenciales del delito de lavado, evitando la sobreutilización de verbos típicos, lo cual se adapta mejor al principio de máxima taxatividad.

Aquí abordaremos esencialmente lo que tiene que ver con el rol de los mecanismos de prevención, es decir, la importancia de la eficacia de los programas de cumplimiento adoptados por las personas jurídicas de cara a su potencial responsabilidad penal.

Programa de cumplimiento y autorregulación regulada

La capacidad del Estado de supervisar todas las actividades económicas y en cada momento no solo desborda sus posibilidades, sino que la innovación y la competencia propias del libre mercado generan individualidades y fuentes de riesgo particulares propias de las empresas.1 Es por este que son estas mismas las que deben gestionar los riesgos que producen.

Ese deber de las empresas de gestionar sus propios riesgos es uno de los objetivos explícitos de la ley, cuando indica que: el régimen de prevención y detección de operaciones de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y del financiamiento para la proliferación de armas de destrucción masiva, determinando los sujetos obligados, sus obligaciones y prohibiciones, así como las sanciones administrativas que se deriven de su inobservancia (art. 1 numeral c). De esta norma se desprende no sólo el deber de las empresas de gestionar sus propios riesgos, sino que ese deber se encuentra acotado y determinado por el Estado, es decir, se trata de una autorregulación regulada.

La ley exige que los sujetos obligados diseñen e implementen un programa de cumplimiento normativo para la prevención del lavado de activos basado en su perfil de riesgo. Dicho programa deberá contener, mínimamente, políticas y procedimientos para garantizar altos estándares de contratación y capacitación permanentes de sus funcionarios, empleados y directores. Además,
debe contener un régimen de sanciones disciplinarias y un código de ética y buena conducta. Finalmente, se exige una auditoría externa responsable de verificar la efectividad del programa de cumplimiento.

La ley les exige a los sujetos obligados implementar una metodología que les permita, de manera oportuna identificar, medir, controlar, mitigar y monitorear los eventos potenciales de riesgos de lavado de activos y financiamiento al terrorismo. Esta metodología debe contener, como variables de riesgo, al menos las siguientes: los clientes, los productos o servicios; las
áreas geográficas y los canales de distribución. Estas variables o factores de riesgos tendrán un peso distinto dependiendo del sector económico donde se lleve a cabo la actividad comercial, pero también, aún dentro de un mismo mercado, las variables tendrán una mayor o menor incidencia de acuerdo con el apetito de riesgo y vulnerabilidades del negocio o empresa en particular.

No es lo mismo un banco local, que se dedique principalmente a extender créditos en la comunidad donde se encuentra su sede, que otro que tenga varias sucursales, incluso en el extranjero, con un importante volumen de clientes extranjeros, que ofrezca productos y servicios de pago, así como otros productos financieros sofisticados, etc. Ambos bancos tendrán que tener un programa de cumplimiento, pero este debe ser diseñado y aplicado a la medida de sus particularidades. Así mismo, se exige que, entre otras obligaciones, los sujetos obligados reporten las operaciones en efectivo y las operaciones sospechosas. Estas últimas implican un monitoreo constante de las operaciones de la empresa.

Es necesario no solo tener los resguardos a la hora de vincular un cliente, sino que es igualmente importante monitorear constantemente que las operaciones de los vinculados respondan a su perfil económico y empresarial.

De lo anterior se deduce que el programa de cumplimiento no se puede reducir a una colección de manuales pulcramente redactados pero estáticos. En efecto, con estas obligaciones lo que se intenta es que los sujetos obligados logren generar una verdadera cultura de cumplimiento; o como lo ha dicho textualmente el Tribunal Supremo español, una cultura de respeto al derecho.

La eficacia del programa del cumplimiento y la responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ)

El tema de la RPPJ es uno complejo. A nivel teórico es ampliamente discutido, no la posibilidad de que exista la RRPJ, pues el legislador zanjó la diatriba con su pluma legislativa derrumbando la barrera del societas delinquere non potest, sino si las categorías de la teoría del delito para atribuir RPPJ son aptas para tal tarea, ya que las mismas fueron pensadas para las personas físicas.

La forma como se ha gestado el reconocimiento normativo de la RPPJ no ha hecho más fácil esta discusión en nuestro país. En la parte general del Código Penal dominicano no se establece de manera expresa un sistema de responsabilidad para esta categoría de personas. El profesor Leoncio Ramos afirma que en principio, el concepto de responsabilidad penal de las personas, tratándose de las infracciones del código penal, solo concierne a las personas físicas o naturales.2 Sin embargo, desde 1935, a través de diversas leyes especiales, el legislador dominicano ha venido reconociendo la posibilidad de la RPPJ, con la Ley Orgánica de Rentas Internas, pasando por leyes como la 50-88 sobre drogas y sustancias controladas, entre otras, incluida la actual ley 155-17.

En su artículo 8, la ley analizada establece que cuando una infracción penal de las previstas resulte imputable a una persona jurídica, con independencia de la responsabilidad penal de los propietarios, directores, gerentes, administradores o empleados, la sociedad comercial o empresa individual será sancionada con cualquiera o todas de las penas indicadas en dicho artículo. El problema radica en que en la ley no se especifica el sistema de imputación o de atribución de RPPJ, se limita a establecer que las sociedades comerciales pueden ser responsables y que son pasibles de determinadas sanciones.

En doctrina, se reconocen fundamentalmente dos sistemas de imputación para las personas jurídicas,3 con importantísimas consecuencias para concluir si la eficacia de un programa de cumplimiento exoneraría de responsabilidad penal a las personas jurídicas. En el sistema llamado vicarial o de transferencia de responsabilidad, se imputa a la empresa transfiriendo todo acto cometido por un agente competente, que vulnere deberes de la persona jurídica, actuando a nombre o por cuenta de la persona jurídica y en interés de ella. Desde el punto de vista subjetivo, es ne2
Leoncio Ramos, Notas de Derecho Penal Dominicano. Santo Domingo: ETSA, 1986, p. 80.

Adán Nieto Martín. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Un modelo legislativo. Madrid: Iustel. 2008, p. 85.
cesario para este sistema el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de los representantes legales o administradores de la empresa. Partiendo de la óptica de este sistema, la responsabilidad penal de la empresa funciona como strict liability o responsabilidad objetiva. Por lo que, aunque la empresa realice importantes esfuerzos en autorregulación, su responsabilidad no sería eliminada.

En cambio, según el modelo de culpabilidad de la empresa, lo determinante no es la actuación de la persona física, sino el comportamiento mismo de la persona jurídica tanto antes como después del delito. Contrario al anterior régimen, la actitud de la empresa en la prevención y descubrimiento de los hechos delictivos sí puede incidir en la exoneración de responsabilidad penal.

El vacío normativo dificulta la determinación y alcance del cumplimiento normativo como elemento de exclusión de responsabilidad penal, pues el legislador no indica el modelo de imputación que se seguiría. El artículo 58 de la ley podría arrojar luz a la omisión normativa. En el mismo se establece que los sujetos obligados, así como sus empleados, funcionarios, directores u otro representante autorizado, no incurrirán en responsabilidad civil, administrativa y penal, cuando en cumplimiento de las obligaciones que pone a su cargo esta ley, presenten reportes de operaciones sospechosas y transacciones en efectivo a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o suministren información a las autoridades competentes. Si se interpreta el artículo en el sentido de que el mismo protege al sujeto obligado contra las acciones judiciales, no solo del tercero reportado, sino también que le protege de acciones penales derivadas del hecho de que la empresa haya sido utilizada para lavado de activos, entonces podría concluirse que siempre que la empresa tenga un programa eficaz se pueda librar de responsabilidad.

Sin embargo, la ambigüedad no cede con la anterior interpretación, ya que el artículo solo establece el escenario en el que el sujeto obligado reporte, pero podría darse el caso en el que no reporte un caso como sospechoso y esta decisión haya sido consistente con su programa de cumplimiento. En este último caso, la duda permanece.

Conclusión

No hay dudas de que la ley es una herramienta que puede fortalecer los mecanismos de prevención y persecución
del lavado de activos. La obligación de los sujetos obligados de diseñar, adoptar y ejecutar programas de cumplimientos,
conforme a su perfil de riesgo, es un elemento importante para prevenir y detectar el delito de lavado. Sin embargo, la
ley no es clara en cuanto a las cumplimiento como elemento para exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica.

Sin embargo, esto no significa que el programa de cumplimiento no sea irrelevante desde el punto de vista penal. En el caso de que una empresa haya sido utilizada para una maniobra de lavado puede seguir teniendo una gran importancia de caras a la determinación de su responsabilidad penal. En efecto, la diferencia entre haber sido utilizada y que la empresa haya activamente
participado en una maniobra de lavado, podría responder a que esta haya tenido una cultura de cumplimiento normativo eficaz.

En ese caso, se podría argumentar que, como la empresa cumplió cabal y razonablemente con su deber y con el programa de cumplimiento, no hubo de su parte una elevación antijurídica del riesgo por lo que el resultado típico no le puede ser imputado.

La ley exige que los sujetos obligados diseñen e implementen un programa de cumplimiento normativo para la prevención del lavado de activos basado en su perfil de riesgo.