La legislación dominicana define el patrimonio autónomo como “El patrimonio de propósito exclusivo, sin personalidad jurídica, inembargable, independiente y separado, tanto jurídica como contablemente, del patrimonio, ya sea de la persona jurídica que lo administra como de cualquier otro patrimonio que esta administra”1. Este conjunto de bienes se encuentran sometidos a legislaciones especiales2, las cuales le otorgan un carácter de inembargables e irrevocables. Cada patrimonio autónomo consta de una denominación y características propias, además de cualidades particulares, según su finalidad y aplicación, sea en el ámbito de fideicomisos, fideicomisos de oferta pública, fondos de inversión o titularización.

Constituyen patrimonios autónomos los fondos de inversión administrados por una sociedad administradora de fondos de inversión, los patrimonios fideicomitidos administrados por una sociedad fiduciaria, los patrimonios separados administrados por una sociedad titularizadora, entre otros. En el caso que nos ocupa, nos limitaremos a dilucidar la conceptualización y disposiciones normativas respecto de los beneficiarios finales en los fideicomisos.

En el ámbito del fideicomiso, el patrimonio autónomo se denomina patrimonio fideicomitido, el cual, como hemos dicho, resulta ser independiente del patrimonio de:

a. Quien lo constituyó (a quien se le denomina fideicomitente),
b. Quien lo administra (a quien se le denomina fiduciario) y
c. El beneficiario del mismo (a quienes también se les denomina fideicomisario).

Es por esto que el artículo 3 de la Ley No. 189-11, define fideicomiso como el acto mediante el cual una o varias personas (fideicomitentes) transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales a una o varias personas jurídicas (fiduciarios), para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por los fiduciarios, según las instrucciones de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas (fideicomisarios o beneficiarios), con la obligación de restituirlos al momento de su extinción, a las personas designadas en el mismo o de conformidad con la ley.

Un fideicomiso es un instrumento fácilmente adaptable, que puede constituirse acorde a la creatividad de su originador. Si bien estas son características altamente apetecibles, también puede dar lugar a que personas intenten lavar dinero a través de este tipo de instrumento; por lo que los mismos son regulados a nivel internacional por las normas de prevención de lavado y del financiamiento del terrorismo para compartir este riesgo.

El artículo 41 de la Ley 155-17, contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, dispone la obligación de la realización de la debida diligencia en los fideicomisos para identificar y verificar a todas sus partes, incluyendo el fideicomitente y el beneficiario.

Dada la versatilidad de los fideicomisos existe el riesgo de que sean usados para lavar dinero

 Al considerarse las fiduciarias Sujetos Obligados, estas
deben identificar a los beneficiarios finales de los
fideicomisos que administren, para lo cual deberán
entender la estructura del negocio fiduciario en toda
su extensión a fin de determinar, por ejemplo, quién
proveerá de los fondos y quién tendrá el control sobre
los fondos, sobre todo a las personas en cuyo beneficio
se constituye el fideicomiso.
Por todo lo anterior, las fiduciarias deben enfocar
su debida diligencia a determinar quién es el beneficiario
final del fideicomiso administrado, entre otras
obligaciones. El artículo 38, numeral 3, de la Ley 155-17,
dispone que deben tomar las medidas razonables para
verificar la identidad del beneficiario final usando la
información pertinente o los datos obtenidos mediante fuentes confiables. No significa que el término de beneficiario final
está atado a una conducta ilícita siempre, pero sí en algunas ocasiones las personas físicas han empleado personas jurídicas para esconder su identidad y origen de sus recursos y, en muchos casos, para cometer una actividad ilícita. De ahí la importancia de la correcta identificación del beneficiario final en los patrimonios autónomos y de por qué su incumplimiento se considera una infracción muy grave en la Ley 155-17.

Beneficiario final

Es importante entender la definición de beneficiario
final, como cualquier persona física que se beneficie
de la posesión o control de una sociedad jurídica o de
un patrimonio autónomo.

Partiendo de las definiciones de la indicada Ley y
sus normas complementarias, el beneficiario final es la
persona física que ejerce el control efectivo final sobre
una persona jurídica, o tiene como mínimo el 20% de
capital de la persona jurídica3, incluyendo a la persona
física en beneficio de quién o quiénes se lleva a cabo
una transacción.
Es decir, que si el beneficio de un fideicomiso se ha estipulado a favor de una persona jurídica, su beneficiario final serán todos aquellos socios que representen 20% o más de su capital, o quienes posean el control efectivo final de la misma. En ese sentido, una persona jurídica no podrá ser considerada nunca como beneficiario Final, por lo que si el capital social de la sociedad
beneficiaria de un fideicomiso a su vez está compuesto por otras sociedades comerciales, el fiduciario deberá identificar y validar, además, a las personas físicas titulares de estas últimas (artículo 40 de la Ley 155-17).

Si no es posible determinar con claridad si la persona física posee una participación accionaria mayoritaria, o cuando ninguna posea el porcentaje mínimo antes indicado, se debe identificar a la persona física que ejerza el control por otros medios4. En consecuencia, los fiduciarios, como Sujetos Obligados de la Ley 155-17, deberán tomar en cuenta como beneficiario final a las
personas físicas que dentro de una sociedad jurídica:

a. Controlen accionariamente la misma. Si bien las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) no especifica cuál es el umbral adecuado, ya hemos establecido que nuestra legislación dispone que se considerarán como beneficiarios finales a quienes posean un 20% o más de su capital. Es importante destacar que este enfoque incluye la noción de control indirecto que se puede extender más allá de la titularidad formal de una acción o cuota. Por ejemplo, personas físicas que tengan un grado de familiaridad que haga suponer un control conjunto deberían tomarse en consideración como beneficiario final, si suman más de este umbral de manera conjunta, o a quienes por convenio de representación, entendimiento o colaboración, en su sumatoria sobrepasen ese umbral.

b. Controlen a la persona jurídica por otros medios. Quienes ejercen el control sin titularidad mediante la participación en la financiación de la sociedad mercantil, o por relaciones familiares estrechas e íntimas. También quienes ejercen el control de la sociedad por disposiciones estatutarias, de hecho, o quienes hayan ejecutado actuaciones en las que revelen poder en la toma de decisiones5. Además, el control puede suponerse incluso cuando este nunca se ejerció, pero sí el uso, el disfrute o los beneficios de los activos propiedad de la persona jurídica.

c. Puedan ejercer el control a través de posiciones dentro de una persona jurídica. Quienes puedan tomar decisiones estratégicas que afecten fundamentalmente las prácticas comerciales o la dirección general de la persona jurídica, entendiéndose como tal a aquellos que ocupan el mayor rango gerencial en la misma6.

La recomendación No. 25 del GAFI dispone que los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. En particular, los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre los fideicomisos expresos, incluyendo información sobre el fideicomitente, fiduciario y los beneficiarios, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente.

Controles y disposiciones particulares de los fideicomisos regulados por la Superintendencia de Bancos

La Superintendencia de Bancos (SB) establece que en los casos en que los clientes sean fideicomisos constituidos, las Personas Jurídicas de Objeto Exclusivo (PJOE), que es como se denominan las entidades fiduciarias reguladas por esta entidad, deben verificar la identidad de las partes de un fideicomiso y, en consecuencia, los beneficiarios finales y cualquier otra persona física que ejerza el control efectivo y definitivo sobre el fideicomiso (incluso mediante una cadena de control/titularidad).

La SIB dispone del Instructivo sobre Debida Diligencia contenido en la Circular SB: No. 004/16, del 29 de julio del 2016, que dispone la obligación de identificar el beneficiario final de las personas jurídicas que son sus clientes, a tales fines deberán observar lo siguiente:

El beneficiario final siempre será una persona física

a. Conocer la estructura de propiedad de la misma.

b. Identificar las personas físicas, de haberlas, que ejerzan el control de la sociedad mediante su participación accionaria.

c. En caso de que exista duda acerca de si estas personas con participación mayoritaria son los beneficiarios reales o cuando ninguna persona física por participación ejerza control, deberán identificar las personas que por otros medios ejercen el control de la sociedad.

d. Cuando no se identifique una persona física, deberán identificar y tomar medidas razonables para verificar la identidad de las personas físicas relevantes que ocupen puestos gerenciales.

Si existe dificultad para obtener la documentación requerida para identificar el beneficiario final en las personas jurídicas, la entidad deberá obtener una declaración firmada por el presidente o secretario de la persona jurídica, indicando los mismos.

Controles y disposiciones particulares de los fideicomisos regulados por la Superintendencia del Mercado de Valores

El tipo de fideicomiso regulado y supervisado por la Superintendencia del Mercado de Valores es el fideicomiso de oferta pública de valores, el cual consiste en respaldar emisiones de oferta pública de valores realizadas por el fiduciario, con cargo al patrimonio fideicomitido.

Este tipo de fideicomisos es llevado a cabo vía fiduciarias autorizadas para dichos fines. La Superintendencia del Mercado de Valores emitió la Resolución R-CNV 2017-24-MV, modificada por la R-CNV-2017-47-MV, que constituye la norma que regula
la prevención y control de lavado de activos y financiamiento del terrorismo en el mercado de valores de la República Dominicana. Esta norma exige a los participantes del mercado que, al momento de establecer una relación comercial con personas jurídicas y otras estructuras jurídicas, tomen las medidas razonables para conocer la estructura de propiedad y control del cliente, por lo que deben exigir documentos que permitan validar a las personas físicas que controlan dichas personas jurídicas. Hasta que esto no se haya agotado estableciendo quién es la persona física beneficiario final, no se considera finalizada la debida diligencia.

Indica el Párrafo III del artículo 6 de dicha Resolución, que las sociedades fiduciarias de oferta pública deben realizar una debida diligencia para identificar y verificar a todas las partes del fideicomiso de oferta pública, considerando a todos estos como clientes y aplicando con relación a los mismos todas las medidas preventivas contenidas en la Ley contra el Lavado de Activos y dicha Norma. Señala que en caso de que los fideicomisarios o beneficiarios finales del fideicomiso de oferta pública sean los tenedores de los valores emitidos, la debida diligencia estará a cargo de los intermediarios de valores a través de los cuales se lleve
a cabo la adquisición o negociación de los valores de oferta pública, acorde a las disposiciones legales y normativas vigentes en la materia.

Controles y disposiciones particulares de los fideicomisos regulados por la Dirección General de Impuestos Internos

La DGII otorga un Registro Nacional de Contribuyentes (RNC) a todos los Fideicomisos, así como números de comprobantes fiscales (NCF). Suministra además otro tipo de RNC a todos los patrimonios separados.

Con el objetivo de mantener un control de los registros sobre los beneficiaros finales de las fiduciarias sujetas a regulación de la DGII, el artículo 104 de la Ley 155-17 modificó el literal c) del artículo 50 de la Ley No. 11-92, relativo a los deberes formales de los contribuyentes, responsables y terceros del Código Tributario y dispuso que al momento de inscribirse los fideicomisos en el Registro Nacional de Contribuyentes se deberán aportar los datos necesarios y comunicar oportunamente las modificaciones para toda persona jurídica o ente sin personalidad jurídica residente, así́ como no residente, y se estableció la obligación de disponer de información actualizada de sus beneficiarios finales.

La DGII emitió la Norma 03-2018, donde se reitera la obligación de que las sociedades fiduciarias identifiquen al Beneficiario final en su transacciones y el origen de los fondos invertidos o gestionados en favor de sus clientes7.

Las fiduciarias de objeto exclusivo, al momento de inscribir a un fideicomiso ante la DGII deben depositar el contrato en virtud del cual se crea al mismo y suministrar anualmente las informaciones de los fideicomitentes, fideicomisarios y beneficiarios finales de los mismos, debiendo identificar las partes intervinientes en dicho fideicomiso.

Las fiduciarias deben enfocar su debida diligencia a determinar quién es el beneficiario final del fideicomiso administrado

Para el cumplimiento de todas estas disposiciones, la DGII modificó el Formulario de Declaración Jurada de Registro y Actualización de Datos de Personas Jurídicas (RC-02) y el nuevo Formulario de Declaración Jurada de Registro y Actualización de Datos de Fideicomisos (RC-03), incluyendo el detalle del beneficiario final de los fideicomisos e identificando más adecuadamente las partes del mismo. A ambos se le anexó un formulario (el D y el C respectivamente) que constituye una declaración jurada para la identificación del beneficiario final. De igual manera, el formulario IR-2 incluye ahora los anexos H-1 y H- con la misma finalidad.

Consecuencias del incumplimiento de la identificación del beneficiario final

El incumplimiento de esta disposición (la identificación del beneficiario final) constituye una infracción muy grave, de conformidad con el artículo 69, Literal J de la Ley 155-17, que podría conllevar penas de cinco a diez millones de pesos para los sujetos obligados financieros y de dos a cuatro millones para los no financiero, sin perjuicio de las demás sanciones administrativas y responsabilidades penales.