Las sociedades extraterritoriales (offshore) y el lavado

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Las sociedades extraterritoriales (offshore) y el lavado

Abstracto. Los paraísos fiscales son jurisdicciones con un modelo fiscal privilegiado, de escasa o nula tributación, especialmente diseñados para facilitar las transacciones financieras, organizar patrimonios y proteger la identidad de los capitales. Como parte de su atractivo, los paraísos fiscales cuentan con una legislación societaria altamente flexible, que restringe el intercambio de información con otras jurisdicciones fiscales y permite la fácil constitución de instrumentos societarios cerrados y de simple operatividad, conocidos como sociedades offshore.

Las sociedades extraterritoriales, como también se les denomina, se amparan generalmente en el secreto registral, comercial y bancario, característico de los paraísos fiscales y por ello constituyen las herramientas idóneas para la evasión fiscal. Ante la falta de una política integral, coherente y armónica de Estado que controle la utilización de sociedades offshore de los paraísos fiscales, la República Dominicana se muestra como el escenario ideal para que las mismas operen, principalmente a través de la inversión en sociedades locales. Estos y otros puntos serán abordados con mayor detenimiento en el presente artículo.

Panama Papers o papeles de Panamá fue un discovery que alertó al mundo sobre la fragilidad de los sistemas pero también puso a temblar a gente muy poderosa porque revelaba información vinculada a activos y negocios de sociedades extraterritoriales (offshore) propiedad de jefes de Estado y de gobierno, líderes de la política mundial y gente de las finanzas, los deportes y el arte. ¡Nada nuevo bajo el sol! Solo que esta vez se develó una muestra diminuta de lo que más de la mitad de la fortuna mundial hace como rutina: usar los paraísos fiscales para guardar sus secretos más “caros”. Según Bloomberg1, una tercera parte de las doscientas personas más ricas del mundo, con un patrimonio estimado en US$2.9 trillones, controla parte de su fortuna personal a través de sociedades registradas en esos refugios fiscales.

Los paraísos fiscales, como las más exclusivas prostitutas financieras, constituyen un mal necesario para un capitalismo
global tan desigual. Los paraísos fiscales son territorios o jurisdicciones que, como forma de atraer inversión de capital, establecen un modelo fiscal privilegiado –de baja o nula tributación a personas físicas y jurídicas no residentes o
extranjeras, soportado por una estructura regulatoria que protege la información fiscal, bancaria y, en algunos casos, la corporativa.

Se trata de un sistema diseñado para la protección de la confidencialidad en la titularidad, flujos y movimientos de cuentas mediante un ordenamiento legal que restringe el levantamiento del secreto bancario o el intercambio de información con otras jurisdicciones fiscales, así como la ausencia de regulaciones o controles sobre la movilidad del capital que tenga origen o
destino en un paraíso fiscal.

Como forma de facilitar las transacciones financieras, organizar patrimonios y proteger la identidad de los capitales, estas jurisdicciones fiscales cuentan con una legislación societaria flexible que provee unos instrumentos corporativos cerrados, simples, de rápida constitución y de gran flexibilidad operativa en cualquier parte del mundo, sin control ni imposición fiscal:
las llamadas sociedades offshore.

Las sociedades extraterritoriales están dispensadas de presentar cuentas anuales; los datos personales de los socios no figuran en ningún registro público. Por eso, es usual el uso de directores o socios fiduciarios o acciones al portador. Estas sociedades están generalmente sometidas a una regulación especial que las define como IBC (international business company) bajo la forma de una sociedad de responsabilidad limitada o anónima. De manera que las IBC son herramientas corporativas expresamente
diseñadas al modus operandi de los paraísos fiscales, amparadas en el régimen del secreto bancario, comercial y registral propio de estas jurisdicciones.

Las sociedades offshore son instrumentos multifuncionales para evadir impuestos. Las formas son taninéditas como creativas. A los diseñadores de estas estructuras les llaman “genios”, cuando en realidad son armadores artesanales de crucigramas financieros. Veamos algunas de las estrategias evasivas más comunes:

a. Una de las prácticas más socorridas es declarar las exportaciones a una sociedad extraterritorial por un valor ficticio o subvaluado. En la reventa se genera una utilidad para la offshore controlada anónimamente por el mismo exportador.

b. Para los distribuidores e importadores locales es fiscalmente ventajoso aumentar los gastos y costos de importación usando para ello una offshore como la importadora para inflar el aumento artificial del costo de adquisición.

c. Otra práctica es registrar inmuebles locales a nombre de sociedades extraterritoriales para disfrazar la transferencia inmobiliaria, como una simple cesión de acciones de la offshore que aparece como propietaria del inmueble sin que el cambio se realice en un registro público local, eludiendo, de este modo, el pago de impuestos por la transferencia inmobiliaria y la ganancia de capital por la cesión accionaria, ya que la administración tributaria no tiene forma de conocer quién es el accionista real de dicha sociedad extranjera (propietaria del inmueble).

d. La manera más usual para eludir los impuestos sobre sucesiones o donaciones es a través de fundaciones, fideicomisos o trust, que permiten evitar el impuesto sucesorio, ya que el titular de los bienes no es la persona física o propietaria de hecho de los bienes, sino la fundación o el trust.

e. Otra modalidad del uso elusivo de una offshore es la prestación de servicios en el exterior por parte de una persona física que aparece como empleado aparente de dicha sociedad. Así, los ingresos obtenidos por la prestación constan como un ingreso de la sociedad extraterritorial y no del “empleado”, verdadero prestador.

f. Una sociedad offshore suele ser utilizada también para eludir el pago de impuestos sobre rendimientos de capital, estructurando la inversión a nombre de una sociedad extraterritorial con cuenta en un paraíso fiscal.

 Por más esfuerzos reales o retóricos que hagan organismos
internacionales y gobiernos para desmontar
esta estructura global de protección al secreto de los
negocios, no lo lograrán a corto tiempo. Y es que las naciones
más ricas del mundo son los principales clientes
de estas jurisdicciones o tienen en sus propios territorios
paraísos fiscales, como son la mayoría de las islas
caribeñas del commonwealth del Reino Unido o algunos
estados de los Estados Unidos, como Delaware y Ohio.
Las presiones de la OCDE y del Grupo de Acción Financiera
Internacional (GAFI) han logrado algunas
conquistas, como eliminar la emisión de acciones al
portador (en Bahamas) o inmovilizarlas (en Belice, Islas
Vírgenes Británicas o Dominica). En el caso de Panamá,
por disposición de la Ley 47, del 6 de agosto de 2013, “que
adopta un régimen de custodia aplicable a las acciones emitidas al portador”, se obliga al propietario a nombrar
un agente custodio y proporcionar a la sociedad emisora el nombre completo del custodio autorizado, su dirección física y los datos de una persona a la que la sociedad emisora podrá contactar, en caso de ser necesario, con indicación de número de teléfono, fax o correo electrónico. Antes del año 2015, en Panamá no existía el requisito taxativo de identificar al beneficiario final de esas sociedades, requisito impuesto por la Ley 23 de 2015. No obstante, antes de ese año, las firmas legales que actuaban como agentes residentes tenían la obligación de conocer a su cliente.

No obstante, de manera uni, bi o multilateral, algunos Estados y gobiernos han empezado a diseñar y ejecutar estrategias o medidas antiparaíso que les impiden a las sociedades registradas en esas jurisdicciones participar en determinadas inversiones, aplicándoles un régimen de transparencia fiscal donde, en algunos casos, los beneficios son imputados directamente a los socios, incluso aunque se decida no repartirlos en dividendos. La mayoría de los países latinoamericanos ha implementado controles y regulaciones antiparaíso, como Ecuador, Colombia, Chile, Paraguay y Argentina.

La República Dominicana es un cliente o usuario ideal de estas jurisdicciones fiscales. Fuera de la normativa internacional en materia de lavado de la cual es signatario, el país no cuenta con una política integral, coherente y armónica de Estado que controle la utilización de sociedades offshore de los paraísos fiscales. La verdad es que las sociedades extranjeras han tenido un trato xenófilo, como nuestra idiosincrasia.

Antes de la reforma de la Ley 479-08, sobre sociedades comerciales y empresas individuales de responsabilidad limitada, el uso de una sociedad extranjera, proviniera o no de paraísos fiscales, no comprometía ninguna formalidad relevante adicional, fuera de la fijación de domicilio. La Ley 479-08 le exigió a las sociedades extranjeras matricularse en el Registro Mercantil, obligación inherente a toda sociedad dominicana. Sin embargo, la reforma a la ley de sociedades No. 479-08, promovida a través de la Ley 31-11, restableció el privilegio del anonimato para las sociedades extranjeras, por el solo hecho de ser tenedoras de acciones o socias de sociedades dominicanas, pudiendo estas realizar operaciones de traspaso y control en el extranjero por vía accionaria y no por transferencia local de activos.

Las naciones más ricas del mundo son los principales clientes de estas jurisdicciones o tienen en sus propios territorios paraísos fiscales

El régimen de publicidad y transparencia impuesto por la Ley 479-08 fue trastocado por la reforma de la Ley 31-11, con una redacción ingeniosamente ambigua. Veamos:
Articulo 8. Párrafo.- Las sociedades comerciales debidamente constituidas en el extranjero tendrán por domicilio el principal establecimiento que posea o la oficina de representante en cada jurisdicción de la República. Las sociedades comerciales constituidas en el extranjero deberán registrar su domicilio en la inscripción que realicen en el Registro Mercantil de la jurisdicción de dicho domicilio.

Artículo 11.- Párrafo I.- Estas sociedades estarán obligadas a realizar su matriculación en el Registro Mercantil, siempre que establezcan una sucursal o establecimiento permanente en República Dominicana, a los fines de ejercer de manera habitual los actos comprendidos en su objeto social o cuando realicen actos de comercio de forma habitual en la República Dominicana. Igualmente, las sociedades constituidas en el extranjero deberán inscribirse en el Registro Nacional de Contribuyentes de la Dirección General de Impuestos Internos, en caso de que, resultado de dichas actividades, generen obligaciones tributarias en el territorio nacional y dicha inscripción sea requerida por las leyes y normas tributarias vigentes.

Párrafo II.- Las sociedades extranjeras no estarán sujetas a matricularse en el Registro Mercantil para el ejercicio de actos aislados u ocasionales, estar en juicio o la inversión en acciones o cuotas sociales.

Las sociedades offshore son instrumentos multifuncionales para evadir impuestos

Obviamente, la redacción del Párrafo I del artículo 11 establece el cumplimiento de un requisito registral racional: la “inscripción” (sic) en el Registro Mercantil cuando la sociedad extranjera ejerce de manera habitual los actos comprendidos en su objeto social o cuando realice actos de comercio de forma habitual en la República Dominicana. La eficacia de este sistema de control registral, sin embargo, se diluye en el Párrafo II al eximir de la matriculación a la sociedad extranjera cuando realiza actos aislados u ocasionales o actúa en los tribunales de la República o invierte en acciones o cuotas sociales en sociedades dominicanas o extranjeras con bienes u operaciones en el país.

 

 

Esta dispensa, que aparentemente luce lógica cuando la sociedad realiza una operación aislada u ocasional, legitima el uso de las offshore para varias operaciones. Así, basta constituir diez sociedades en el extranjero para igual número de transacciones “aisladas”.

De hecho, ese es el patrón clásico de las ingenierías corporativas del fraude. Precisamente por eso, una buena parte de las legislaciones distingue aquellas sociedades extranjeras que tienen una relación real, concreta y comprobable (a través de actividades y negocios) con el país de su constitución y las que solo usan esa jurisdicción para constituirse con el único propósito de hacer sus inversiones fuera de ese país o de forma extraterritorial.

Estas últimas son las conocidas como las pseudo foreign corporations para las cuales generalmente se exigen requisitos registrales en el país destinatario de la actividad o receptor de la inversión. Pero la más absurda de las dispensas registrales
para las sociedades extranjeras es la que se fundamenta en las inversiones en acciones o cuotas. Imagínese que una sociedad extranjera controle un 99% del capital accionario de una sociedad local que tenga activos por el orden de los dos mil millones de pesos. Resulta inconsistente y discriminatorio que, mientras se le exija la matriculación a la sociedad local controlada, se le
exonere a la sociedad controlante por el simple hecho de ser extranjera.

Así se pueden llevar a cabo operaciones internacionales de ventas de esas acciones, ignorando los terceros y el Estado dominicano, quién controla realmente a la sociedad extranjera “propietaria” del capital de una sociedad local. Pero algo más: una offshore puede adquirir acciones en diez sociedades dominicanas que exploten actividades permanentes y así eludir el requisito
del registro. Lo paradójico es que la Ley 31-11 ni siquiera estableció un rango de participación social de la sociedad extranjera en la sociedad local para merecer la dispensa del registro mercantil; así, para estos efectos, importa poco que la sociedad extranjera tenga el ciento por ciento o una sola acción. Esto sin considerar que la propia ley de sociedades define las bases de lo que es
una sociedad controlada y controlante.

Es a partir de la Ley 155-17, contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, que mediante la modificación a varias leyes vinculadas se establece un régimen mínimo de control para el registro y publicidad de las entidades controlantes de sociedades comerciales. Así, el artículo 104 dispone como sujeto de deberes formales de los contribuyentes a los beneficiarios
finales de acciones y partes en sociedades y que la propia ley define como “la (s) persona (s) física (s) que ejerce (n) el control efectivo final o es (son) propietario (s) último (s) de una persona jurídica o ente sin personalidad jurídica”2 o “la persona física en beneficio de quien o quienes se lleva a cabo una transacción, aun cuando la persona física no aparezca como titular o como la persona que formalmente controla esa operación”3.

Igualmente, el indicado artículo agrega que se entenderá que una persona o conjunto de personas físicas ejercen el “control efectivo final” de una persona jurídica en los casos siguientes:

“1. Cuando en último término, a través de una cadena de titularidad y otro medio de control, posean o controlen directa o indirectamente un porcentaje suficiente de acciones o derechos de voto de dicha persona jurídica; para cumplir este criterio,
se considerará suficiente un porcentaje del veinte (20) por ciento.

2. Cuando ejerzan por otros medios el control efectivo final de la persona jurídica, ya sea porque se beneficien de su capital o sus activos, ya porque toman las decisiones relevantes o estratégicas que afectan a la persona jurídica y consiguen su ejecución”4. Conforme el artículo 106 de la referida ley, las propias personas jurídicas y los entes sin personalidad jurídica que deban inscribirse para llevar a cabo operaciones susceptibles de obligaciones tributarias “serán los encargados de mantener un registro actualizado de sus beneficiarios finales a disposición de la Administración tributaria (…)”5. Otro aporte a la transparencia
corporativa realizado por la indicada Ley 155-17 es la eliminación de nuestra legislación societaria de las acciones
al portador6, con lo cual se evita la dilución de la identidad de los socios reales o últimos beneficiarios de la sociedad. No obstante, esta valiosa reforma puede perder su eficacia con respecto a las sociedades extraterritoriales pues, como sabemos, sus disposiciones solo se aplican a las sociedades nacionales.

Como se advierte, los controles definidos en la referida Ley se han dado a nivel del Registro Nacional de Contribuyentes no así del Registro Mercantil, que es el único asiento público y fedatario de las inscripciones societarias y en cuya matriculación las sociedades comerciales adquieren personalidad jurídica. Justamente la función del Registro Mercantil es la tutela efectiva de la transparencia, como supremo valor de la actividad comercial, haciendo públicas las informaciones económicas y jurídicas más relevantes de los actores del comercio organizado y facilitar a los terceros conocer a su eventual socio u obtener la información oficial y vinculante ligada a la vida jurídica y económica de los actores del comercio para darle seguridad a sus inversiones o negocios.

La liberalidad que han gozado las sociedades extranjeras en la República Dominicana ha sido tal que, aun en actividades reguladas como la intermediación financiera, se ha permitido su uso colateral como instrumentos para la triangulación de operaciones, lavado de activos y hasta en los esquemas más sofisticados de fraude, como fueron los entramados corporativos a través de pirámides de control que permitieron la fuga de los depósitos de miles de ahorrantes a las offshore controlantes de las empresas vinculadas a los bancos quebrados.

Por otra parte, en los grandes casos de lavado que en los últimos dos decenios se han conocido en la República Dominicana: el de los fraudes bancarios, el de Figueroa Agosto, el del senador Félix Bautista y más recientemente el de Odebrecht, por citar solo los más emblemáticos, el uso de las offshore para diluir la identidad de los verdaderos dueños de los bienes y evadir las responsabilidades patrimoniales vinculadas, ha sido el esquema de uso estándar en las ingenierías corporativas del fraude, con la dificultad, para las autoridades judiciales dominicanas, de no tener información registral local de las sociedades extraterritoriales que controlan las sociedades de carpeta dominicanas tenedoras de los activos del lavado. Los costos de tiempo, trámites y las dificultades que tienen que agotar las autoridades dominicanas para acceder a información en paraísos fiscales sobre esas sociedades constituyen ejercicios épicos.

Los paraísos fiscales cuentan con una legislación societaria altamente flexible, que restringe el intercambio de información con otras jurisdicciones fiscales y permite la fácil constitución de instrumentos societarios cerrados y de simple operatividad, conocidos como sociedades offshore.

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