Orígenes de la normativa contra el lavado de activos y el terrorismo.

Desde hace ya muchos años se sienten los vientos que auguraban la llegada, tarde o temprano, de un verdadero huracán que cambiaría para siempre la forma de manejar los activos en prevención de la cada vez más creciente actividad de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

A los criminales se les hacía muy fácil insertar los beneficios que les dejaban sus actividades ilícitas en el torrente financiero o no financiero de la economía local o internacional, generando un peligro cada vez más serio sobre la estabilidad institucional de todos los países, incluyendo los más industrializados y con mayor nivel de institucionalidad.

Un buen día de 1989 los ocho países con las economías más industrializadas del mundo, conocidos como G8, se percataron de que había que detener estos grupos criminales, y crearon el Grupo de Acción Financiera contra el blanqueo de capitales, de carácter intergubernamental, conocida por sus siglas GAFI, con la finalidad de establecer un conjunto de políticas que pudiera constituirse en un estándar internacional contra el lavado de activos.

En 1990 el GAFI publica sus famosas 40 recomendaciones para la prevención del lavado de activos y comienza un movimiento internacional para que cada país siga las mismas. Estas recomendaciones fueron revisadas en 1996, 2003 y 2012. En 2001 se le agregó primero 8 recomendaciones más, que luego subieron a 9, relacionadas con el terrorismo, y que hoy todas en conjunto se conocen como las 40 + 9. Actualmente estas recomendaciones se encuentran avaladas por más de 180 países y sin ninguna duda se van convirtiendo en un estándar internacional que debe cumplirse, por lo que resulta imposible que un país pretenda resistirse a estos cambios globales.

La República Dominicana no prestó mucha atención a esos vientos que venían de fuera y por esa razón las evaluaciones que nos realizaban a principios de este siglo indicaban que estábamos en incumplimiento de la mayoría de las recomendaciones. A raíz de los fraudes bancarios de 2003, cuando la comunidad internacional fijó la vista en nuestro país, los resultados de nuestras evaluaciones eran sencillamente vergonzosas. Y es a penas en 2016 que nos incorporamos a GAFILAT, uno de los nueve organismos regionales del GAFI, aunque ya éramos miembros de GAFIC, el organismo regional del Caribe.

El trabajo del GAFI es hacer que los países acepten las recomendaciones que emite y sobre todo las cumplan, para lo cual existe una labor de seguimiento por los organismos regionales del GAFI. En la última evaluación de seguimiento que se nos hizo en el año 2015, la décimo tercera, por parte de GAFIC, de las 16 recomendaciones esenciales (“core”), teníamos 14 no cumplidas o cumplidas parcialmente. En relación con el total de las 40 recomendaciones, teníamos 37 no cumplidas o cumplidas parcialmente.

Si se examinan las recomendaciones, en varias de ellas se establece que deben modificarse las leyes internas de cada país para poder hacer efectivo el cumplimiento de las recomendaciones. Esto obligaba a nuestro país a revisar la legislación interna, sobre todo la relacionada al lavado de activos, para facilitar el cumplimiento de las recomendaciones.

Era un tema muy serio para nuestro país debido a los niveles de incumplimientos de las 40 recomendaciones que teníamos, pero no adecuar nuestra legislación a las recomendaciones del GAFI implicaba el riesgo de salir mal en las evaluaciones que se nos realizan periódicamente e incluso ser incluido en una de las listas indeseables del GAFI, divididas en listas roja, negra, gris oscurecida y gris. Las consecuencias de ser incluidos en una de estas listas son muy serias desde el punto de vista económico, pues aumentan notablemente el riesgo país, encareciendo el financiamiento y reduciendo en cantidad y calidad la inversión extranjera que llega.
Y así nos llega la Ley 155/17, del primero de junio de 2017, contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, que sustituye la Ley 72/02 sobre Lavado de Activos Proveniente del Tráfico Ilícito de Drogas, del 7 de junio de 2002, que incorpora las últimas modificaciones que sufrieron las 40 + 9, pero sobre todo muchos otros aspectos de las revisiones anteriores.
Esta nueva ley coloca en estado de incumplimiento a una buena parte de las personas físicas y morales dominicanas, debido a la tradición de no preocuparse por estos temas y obliga a un cambio violento orientado al cumplimiento que costará muchos esfuerzos y recursos tanto del sector público como del privado.

El mundo cambió, pero debemos reconocer que nuestro país aún no lo ha hecho y debemos levantar la voz de alerta, pues en esta ocasión no ocurrirá como en el pasado, que se aprobaban leyes para no ser cumplidas, en tanto las autoridades dominicanas no tendrán más remedio que imponer niveles adecuados de cumplimiento, presionadas por las evaluaciones periódicas que nos harán desde fuera y que pueden colocar a la República Dominicana en una muy difícil posición a la hora de competir en los mercados internacionales.

Infracciones precedentes

Para que exista lavado de activo tiene que generarse previamente activos obtenidos en violación a la ley. Es lo que se conoce como “infracción precedente o determinante”. Toda infracción grave sancionable con una pena no menor de tres años se considera delito precedente, y se menciona de manera particular el tráfico de drogas, tráfico de personas, trata de personas, pornografía infantil, proxenetismo, tráfico ilegal de órganos humanos, tráfico ilícito de armas, secuestro, extorsión, falsificación de monedas, valores o títulos, estafa contra el Estado, desfalco, concusión, cohecho, soborno, tráfico de influencia, prevaricación y delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, estafa agravada, contrabando, piratería, delitos contra la propiedad intelectual, delitos de medio ambiente, testaferrato, sicariato, enriquecimiento no justificado, entre otros.

La gran novedad es que se ha agregado a la lista el delito tributario, aunque el reglamento de aplicación de la ley, Decreto No. 408-17, en su artículo 47, dispone que solo serán considerados como delito precedente los delitos tributarios cuyos valores superen el umbral de 700 salarios mínimos promedio del sector privado no sectorizado durante un ejercicio fiscal.

La nueva ley fortalece la prevención del lavado incorporando nuevos “sujetos obligados”

Un aspecto ya presente en nuestra ley anterior de lavado de activos tiene que ver con reforzar el esfuerzo preventivo de las disposiciones, al incorporar a nuevos sujetos obligados. Los sujetos obligados son aquellas personas físicas o jurídicas obligadas a cumplir medidas para prevenir detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo, con obligaciones de denunciar operaciones sospechosas a las autoridades.

Ya la Ley 72/02 incluía el concepto de sujeto obligado, pero solo identificaba como tales, en forma expresa, al sector financiero y actividades conexas a éste y cuando mencionaba a los profesionales liberales parecía solo incluirlos cuando actuaban como “intermediario financiero”.

En esta ocasión, la Ley 155/17 amplía en forma notable y de manera expresa el concepto de “sujeto obligado”, clasificándolo en dos grupos, los sujetos obligados financieros y los sujetos obligados no financieros. En los primeros están las entidades de intermediación financiera, de valores, cambio de divisas, remesas, fiduciarias, asociaciones cooperativas de ahorros y crédito compañías de seguros, de reaseguro y sus corredores, administradoras de fondos de inversión, titularizadoras, puestos de bolsa, depósito centralizado de valores y emisores de valores de oferta pública que se reserven la colocación primaria.

Toda persona obligada a presentar declaración jurada de patrimonio, se considera una PEP

Los sujetos obligados no financieros son los abogados, notarios y contadores, casinos de juego y juego de azar, factoraje, agentes inmobiliarios, comerciantes de metales preciosos, piedras y joyas, compra y venta de vehículos, de armas de fuego, barcos, aviones, casas de empeño y empresas constructoras.

El Comité Nacional Contra el Lavado de Activos puede incluir nuevos sujetos obligados distintos a los mencionados
en la ley.

No todas las actividades de los abogados están sujetas a la ley de lavado

Es preciso señalar, con respecto a los abogados, que sólo se encuentran sujetas a la ley las transacciones que realicen los abogados relacionadas con compra, venta y remodelación de inmuebles, administración de dinero, valores u otros bienes de sus clientes, administración de cuentas bancarias, de ahorros o valores de sus clientes, toda actividad relacionada a la creación, operación, constitución o administración de personas jurídicas, incluyendo la compra y venta de entidades comerciales, su modificación patrimonial, fusión, escisión u operaciones con sus acciones o partes sociales.

También fungir como agente de sociedades, como socio, director o apoderado de las mismas o arreglar para que otras personas actúen en tales calidades, provisión de domicilio registrado o comercial, facilitar espacio físico, domicilio postal o administrativo, o arreglar para que personas se presten como accionistas nominales.

Como se observa, los litigios no quedan dentro de las actividades que obligan a los abogados bajo esta nueva ley y la razón básica es que si se hubiese incluido se vulneraría el derecho fundamental de las personas a contar con una defensa eficaz, pues dentro del ámbito de la ley de lavado queda excluido el secreto profesional como excusa para no divulgar información sobre
infracciones cometidas.

Introducción del concepto de “beneficiario final”

Un segundo aspecto novedoso en nuestro país, pero no tanto en otros países, es la inclusión en nuestra ley del concepto de “beneficiario final”. Uno de los principales problemas es el testaferrato, es decir, el uso de personas interpuestas para operaciones de lavado.

Para estos fines no solo se utilizan personas físicas sino también personas jurídicas de diversas naturalezas. La nueva ley define el beneficiario final como “la persona física que ejerce el control efectivo final sobre una persona jurídica o tenga como mínimo el 20% de capital de la persona jurídica, incluyendo a la persona física en beneficio de quien o quienes se lleve a cabo una transacción”. Pero agrega que también lo es aquel que se beneficia de los activos o hace que la persona jurídica adopte decisiones o las ejecute.

El reglamento de aplicación de la ley establece que cuando no pueda identificarse al beneficiario final de una persona moral a través de la cadena accionaria, se inscribirá como tal a la persona que ocupe el más alto cargo gerencial.

Los sujetos obligados deberán completar un formulario de “conoce a tu cliente”

Los sujetos obligados, por ejemplo, los abogados, notarios y contadores, deberán completar un formulario de “conoce a tu cliente” (KYC por sus siglas en inglés, como generalmente se le conoce), antes de comenzar a prestarle servicios profesionales, y dentro de este formulario debe identificarse quién o quiénes son los beneficiarios finales de tales servicios profesionales. Esta obligación aplica no solo para los nuevos clientes, sino además para los viejos, por lo que habrá mucho trabajo para actualizar esta información.

Cuando el cliente sea una persona jurídica lo mínimo que debe reunirse antes de prestar servicios es identificar y verificar la razón social, número de identificación tributaria, forma jurídica y prueba de su existencia, entender la estructura de propiedad, titularidad y control, así como identificar quiénes son los miembros de la alta gerencia, su domicilio social y quién o quiénes
son sus beneficiarios finales. Un buen consejo para las personas jurídicas es preparar un expediente con todos estos datos y tenerlo disponible, pues se le estará requiriendo constantemente, de lo contrario, el sujeto obligado incurre en una falta muy grave que puede implicar multas hasta 10 millones de pesos, dependiendo de si es del sector financiero o no.

Programa de cumplimiento de la ley basado en riesgo

Los sujetos obligados deben desarrollar un programa de cumplimiento basado en riesgo, adecuado a su organización, recursos y estructura. Para tales fines deberán redactar y aprobar políticas y procedimientos que les permitan evaluar los riesgos que presentan sus clientes y mitigarlos. Estas políticas deberán incluir procedimientos que garanticen un alto estándar en la contratación de su personal, régimen de sanción disciplinaria, código de ética y buena conducta. Uno de los documentos fundamentales es el formulario de “conoce a tu cliente”, que deberá completar antes de cada contratación.

En esta parte la ley no facilita su cumplimiento pues cada sujeto obligado de cada sector está obligado a redactar sus manuales y políticas correspondientes, que no pueden entrar en contradicción con la ley, reglamentos y normas, lo que dificultará a los organismos supervisores realizar una supervisión efectiva al tener que lidiar con tantos manuales y políticas como sujetos
obligados existan. El reglamento debió contener un formato estándar para cada sector, incluyendo diversos niveles de estructuras y organización, ya queno es lo mismo una firma de 30 abogados que una de 2. Entre las variables de riesgo que deben tomar en
cuenta los sujetos obligados están los clientes, productos y/o servicios, áreas geográficas y canales de distribución.

Cuando son clientes extranjeros es mucho más difícil encontrar información sobre ellos, distintas a la que puede suministrar el mismo potencial cliente, pero existen entidades radicadas en otros países, principalmente Estados Unidos, a las cuales se les puede contratar para que indaguen sobre el historial de personas físicas o morales y rindan un reporte al respecto, que entonces se guarda como evidencia del proceso de debida diligencia realizado. Entre esas entidades se encuentran World Compliance (https://risk.lexisnexis.com/global/es/products/worldcompliance-data-global), World-Check (https://www.world-check.com), entre otras.

La debida diligencia para conocer al cliente y evaluar riesgos

En su trabajo de conocer a su cliente los sujetos obligados deberán realizar un proceso de debida diligencia, que la ley define como el “conjunto de procedimientos, políticas y gestiones mediante el cual los sujetos obligados establecen un adecuado conocimiento sobre sus clientes y relacionados, actuales y potenciales, beneficiarios finales y de la actividad que realizan”.
Dos tipos de debida diligencia prevé la ley: una simplificada cuando de la primera evaluación no se detectan riesgos importantes y diligencia ampliada, también denominada reforzada, que debe profundizar en el conocimiento de los clientes debido a los riesgos detectados. Para determinar qué tipo de diligencia se realizará se debe partir de la identificación del riesgo, su medición, monitoreo y mitigación. El monitoreo implica que la debida diligencia debe ser continua, incluyendo las transacciones que realice el cliente de tiempo en tiempo.

Cada sujeto obligado deberá abrir un expediente interno donde depositará toda la documentación que le permita demostrar que ha realizado la debida diligencia correspondiente. Por ejemplo, si es una persona física, archivar en ese expediente copia de la cédula de identidad y electoral o del pasaporte, si es extranjero y no tiene cédula y, claro, el formulario de conoce a tu cliente debidamente completado y la documentación que le permita identificar quién es el beneficiario final. Si es una persona jurídica, copia certificada de sus estatutos y actas de las asambleas que designan a sus ejecutivos principales, así como nómina de accionistas, y si estos son a su vez personas jurídicas, seguir la cadena hasta llegar a la persona física beneficiario final. Útil es obtener una certificación del registro mercantil de la sociedad.

Los PEP

Estas siglas significan “personas políticamente expuestas”. Así se les denomina a quienes desempeñan o han desempeñado durante los últimos 3 años altas funciones públicas por elección o nombramiento, en un país extranjero o en territorio nacional. Toda persona obligada a presentar declaración jurada de patrimonio, se considera una PEP.

Resulta importante su identificación porque la ley establece que las PEP representan un factor de alto riesgo, lo que significa que obligaría a una debida diligencia reforzada o ampliada, al igual que las operaciones que involucren jurisdicciones incluidas en los listados de GAFI o de la ONU.

Oficial de cumplimiento

Para asegurar el cumplimiento de la ley, la misma dispone de tres medidas: la designación de un Oficial de Cumplimiento por parte del sujeto obligado, la realización de una auditoria externa de cumplimiento anual, y la designación de un ente supervisor.
La figura del Oficial de Cumplimiento ya se había implementado en la República Dominicana a raíz de los fraudes bancarios de 2003, pero en las entidades del sistema financiero. Ahora se exige que cada sujeto obligado designe un oficial de cumplimiento que debe ser un ejecutivo de alto nivel, con la capacidad técnica para asegurar el cumplimiento de la ley. Este Oficial de Cumplimiento puede provenir de fuera o ser parte del personal del sujeto obligado.

Cada notario deberá fungir como su propio oficial de cumplimiento, y en oficinas de abogados y contadores de poco personal, lo podría ser el socio propietario. El Oficial de Cumplimiento será el enlace del sujeto obligado con la Unidad de Análisis Financiero (UAF) y el ente supervisor. No designar este oficial en las condiciones establecidas en la ley implica una falta grave sancionable con multa de hasta 5 millones de pesos, dependiendo del sector al que pertenece el sujeto obligado.

El Oficial de Cumplimiento debe registrarse como tal en la UAF, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda. Este registro puede hacerse vía electrónica entrando al portal de la UAF (www.uaf.gob.do). La UAF es precisamente la entidad encargada de recibir los reportes de operaciones sospechosas (ROS) de parte de los oficiales de cumplimiento.

Auditoría de cumplimiento externa

La ley dispone que los sujetos obligados deberán contratar anualmente una auditoría externa para verificar el cumplimiento de las obligaciones que se ponen a su cargo. No hacerlo implica una falta grave susceptible de multa hasta 5 millones de pesos, dependiendo del sector al que pertenezca.

Ente supervisor

Cada sujeto obligado tiene designado por la ley un ente supervisor. Las entidades de intermediación financiera o cambiarias, o entidades fiduciarias que presten servicios a éstas, serán supervisadas en el cumplimiento de la ley por la Superintendencia de Bancos. Las entidades autorizadas a operar en el mercado de valores lo serán por la Superintendencia de Valores. Las autorizadas
para operar en el sector de seguros, por la Superintendencia de Seguros.

Cuando el sujeto obligado sea una Sociedad Cooperativa, la supervisión corresponderá al Instituto de Desarrollo y Crédito Cooperativo (IDECOOP). La supervisión a los casinos, juego de azar, loterías, bancas de lotería y concesionarios de loterías, le toca a la Dirección de Casinos y Juegos de Azar del Ministerio de Hacienda. Para los demás sujetos obligados, corresponderá la supervisión a la Dirección General de Impuestos Internos, lo que incluye a los profesionales liberales.

El Comité Nacional contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo

Este Comité es el coordinador del funcionamiento eficiente del sistema de prevención, detección, control y combate del lavado de activos, y está integrado por el Ministro de Hacienda, que lo preside, el Procurador General de la República, el Ministro de Defensa, el presidente del Consejo Nacional de Drogas, el presidente de la Dirección Nacional de Control de Drogas, el Superintendente de Bancos y el Superintendente de Valores. La Secretaría Técnica del Comité estará a cargo del director de la Unidad de Análisis Financiero (UAF), quien es designado por el Poder Ejecutivo de una terna que le somete el Comité.

El Comité tiene poder reglamentario, actualiza las multas cada tres años, presenta al Poder Ejecutivo el presupuesto de la UAF, elabora la estrategia nacional de prevención, control y combate al lavado de activos, entre otras funciones.

Sanciones

Las violaciones a las disposiciones de la Ley de Lavado pueden implicar sanciones penales y sanciones administrativas.

Las personas que conviertan transfieran, transporten, oculten, disimulen, encubran, adquieran, posean, administren o utilicen activos a sabiendas de que proceden de cualquiera de los delitos precedentes establecidos en la ley, serán castigados con penas de prisión mayor de 10 a 20 años y la inhabilitación temporal por 10 años para desempeñar posiciones, prestar servicios o ser contratados por entidades de intermediación financiera, participantes del mercado de valores o entidades públicas.

Por su lado, las infracciones administrativas, cometidas en el sector financiero, serán castigadas con multas para los casos de faltas muy graves, que van desde RD$5 millones a RD$10 millones, para las graves de RD$2.5 millones hasta RD$ 5 millones y para las leves desde RD$ 1 millón hasta RD$2.5 millones.

Cuando la infracción administrativa es cometida por un sujeto obligado del sector no financiero, las faltas muy graves serán castigadas con multas desde RD$2millones hasta RD$4 millones, las graves desde RD$1millón hasta RD$2 millones y las leves, desde RD$300mil hasta RD$1 millón.

Interpretación de las normas contra el lavado

El reglamento de aplicación de la ley dispuso que la interpretación de las disposiciones de la Ley de Lavado de Activos, sus reglamentos y normas sectoriales, se hará tomando en cuenta las 40 recomendación de GAFI, excepto en lo relacionado con las sanciones administrativa.

Esta disposición obliga a conocer por igual estas 40 recomendación y por lo tanto deben formar parte del proceso de capacitación de todos los sujetos obligados y su personal.

Se trata de una ley dura, compleja, debido a los múltiples detalles y requerimientos a los sujetos obligados que deben cumplirse, pero llegó no solo para quedarse y actualizarse de tiempo en tiempo, sino también para ser cumplida, aunque nos tome cierto tiempo llegar a niveles de cumplimientos deseables.

Las autoridades encargadas de supervisar el cumplimiento de sus normas y perseguir su incumplimiento, no tendrán otra opción que asegurar un nivel de cumplimiento por lo menos satisfactorio, pues seremos objeto de evaluaciones periódicas por parte de GAFILAC y el país no puede darse el lujo de quemarse sin tener que afrontar serias dificultades en el orden económico, con
repercusiones sociales importantes.