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Delito fiscal y lavado de activos

Algunos sectores de la vida nacional, en especial algunos de los más productivos, han expresado preocupación por la inclusión de los delitos tributarios como infracciones precedentes del lavado de activos.

Como se sabe, considerar que una conducta penal constituye un delito precedente, determinante o previo del lavado de dinero, lo que quiere decir es que los recursos económicos que generase esa actividad son susceptibles de ser blanqueados para ocultar su origen ilícito.

Quizás convenga recordar que el delito tributario fue incluido como precedente del lavado de activos en la Ley 55-02, la primera normativa antilavado que tuvimos en República Dominicana, promulgada el 28 de marzo de 2002, pero “devuelta” al Congreso Nacional porque supuestamente había que modificar los porcentajes de distribución de los bienes decomisados que fueran vendidos. Es cierto que se modificaron esos porcentajes, pero la nueva ley, la 72-02, salió del Congreso sin el delito tributario como precedente.

Hoy en día, debido a los serios esfuerzos y compromisos de toda la comunidad internacional por combatir el crimen organizado, no se concibe una ley contra el lavado de dinero que no considere ilícitos y, por lo tanto, susceptibles de ser blanqueados, los recursos provenientes de los delitos fiscales. Es un estándar internacional, una falencia de la ley anterior que la ley 155-17 incorpora.

La ilicitud de los recursos provenientes del delito fiscal es que, o resultan fraudulentos en su generación misma, como es el caso de la falsificación de timbres o sellos, o se ilegitiman cuando no se entrega al erario el tributo correspondiente.

La evolución doctrinal

Las dos décadas anteriores fueron el escenario de una importante batalla doctrinal en el ámbito del Derecho Penal y del Derecho Económico, sobre la pertinencia de considerar el delito fiscal como precedente del lavado de activos.

Una revisión de las discusiones iniciales sobre el tema revela que en la generalidad de los países la determinación del delito fiscal como generador de dinero ilícito encontró un gran rechazo. La mayoría lo cuestionó y solo fue defendido desde el Estado, especialmente de las agencias encargadas de combatir la delincuencia organizada.

En nuestro país la voz de alarma contra la inclusión del delito fiscal en la ley antilavado de activos la dio un funcionario del Gobierno.
Ahora bien, ¿cuáles eran las principales objeciones al delito fiscal como fuente del blanqueo de dinero? Una primera crítica fue la relativa al hecho de que los recursos que genera una actividad económica lícita (digamos la fabricación de zapatos o de ropa) no se tornan ilícitos por el hecho de que la persona o empresa que debe pagar el impuesto sobre el beneficio u otro tributo incumpla con su obligación.

Se decía que no es equiparable el dinero que proviene del narcotráfico, la corrupción, las apuestas ilegales, el tráfico de personas o las redes de prostitución, que el dinero que un contribuyente deja de entregarle al fisco por imposición legal.

Si el hecho generador de los bienes no es ilícito o delictivo, los recursos no pueden ser considerados como tales, aunque el sujeto pasivo de la obligación tributaria no cumpla con la ley.

La “cuota tributaria”, como se llama en algunos contextos al monto del impuesto adeudado por el contribuyente, no puede ser considerada ilícita, porque siempre formó parte de su patrimonio. Lo único que sucede es que no ha salido –se ha retrasado, diría alguien– para ingresar al patrimonio público.
Estos argumentos fueron ilustrados por la doctrina con varios ejemplos uno de los cuales decía que si una persona tiene un patrimonio
de 100 mil pesos, pero de esos 30 mil corresponden a tributos dejados de pagar, aquel podía gastar hasta 70,000 sin incurrir en lavado de activos. Y que solo cuando gastara más de ese monto, entonces estaba lavando activos.

Siguiendo el mismo ejemplo, se alegaba que si de esos 30,000 pesos que eran del fisco, la persona solo gastaba o invertía 10,000, estaba blanqueando esa parte del dinero adeudado por el Estado, mientras los restantes 20,000 permanecían “limpios” en su patrimonio, en una especie de “custodia contra legem”.

Otros autores, como el profesor Enrique Bacigalupo, exjuez del Tribunal Supremo de Justicia de España, inicialmente reaccionó negando que el delito fiscal pudiera perseguirse en concurso con el lavado de activos. Sin embargo, hoy en día la inclusión del delito fiscal o tributario, como delito precedente de la actividad de lavado de activos, ya se encuentra consolidada, y existe una apreciable jurisprudencia penal que ha dejado claramente
establecido lo siguiente:

a. Que el delito fiscal genera recursos ilícitos susceptibles de ser blanqueados;

b. Que no es necesario que el que incurre en un delito fiscal gaste ese dinero, pues el lavado de activos se puede configurar como un “delito de posesión”;

c. Que el delito fiscal es perfectamente perseguible en concurso real con el lavado de activos.

Los bienes jurídicos protegidos

En relación con esto último, es decir, con la concurrencia del delito fiscal con el lavado de activos, quizás convenga recordar que cada una de esas infracciones tutelan bienes jurídicos distintos. El bien jurídico que se protege mediante el delito fiscal es la integridad de las rentas públicas. Se sanciona el que un ciudadano o una sociedad trunque, frustre o disminuya el volumen de recursos que, al imponerse un tributo a un determinado hecho generador, deben ingresar al Estado.

Desde el punto de vista funcional, el delito tributario castiga la desviación hacia fines particulares del ingreso de dinero público a las arcas del Estado. Es un delito contra el patrimonio público que se configura ex ante de que el dinero ingrese al fisco. En cierta forma

 

el que incurre en un delito fiscal está negando, mediante la retención o apropiación de fondos que por ley pertenecen al fisco, el derecho del Estado a percibirlos.

Desde otra perspectiva, es dable afirmar que el delito fiscal debilita el eslabón de los ingresos públicos, como algunas modalidades de corrupción debilitan el eslabón de la aplicación de esos recursos, porque, al igual que aquel, los recursos se destinan a engrosar patrimonios particulares al margen de la ley.

De su lado, el lavado de activos es un delito pluriofensivo, pues lesiona varios bienes jurídicos, en este caso supraindividuales, como serían el orden socioeconómico, la administración pública, el sistema político y el sistema de justicia. Todos esos subsistemas, como diría Luhmann, son lesionados, contaminados por el dinero ilícito, independientemente de su procedencia.

El delito de lavado de activos lo que busca es evitar que ese dinero sucio, producto de un delito, ingrese al torrente económico y al sistema político, logrando ventajas espúreas para los que se dedican a esa actividad.

Quizás convenga recordar, que cuando alguien utiliza dinero ilícito en el desarrollo de un negocio, de una empresa o comercio, está compitiendo en la forma más.

 

En nuestro país la voz de alarma contra la inclusión del delito fiscal en la ley antilavado de activos la dio un funcionario del Gobierno

desleal que pueda concebirse con otros empresarios o emprendedores que utilizan capital propio, dinero de su familia o se endeudan con la banca o en el mercado de valores para financiar sus actividades.

Limitaciones político-criminales

Aunque no quedan dudas de que es necesario impedir que los recursos ilícitos provenientes de los fraudes, defraudaciones y otros delitos contra el fisco, y en especial del crimen organizado, ingresen a la economía, es claro que ningún Estado está en condiciones de perseguir todos los delitos fiscales que se producen en un país, como tampoco puede perseguir el resto de las infracciones penales.

Por esto último, los legisladores en diversas latitudes han establecido criterios para la persecución del delito fiscal como precedente del lavado de activos.

Uno de esos criterios es el del establecimiento de umbrales para el delito fiscal como delito precedente. Esto lo que quiere decir es que el delito fiscal solo se considerará susceptible de generar lavado de activos cuando la defraudación fiscal excede un monto específico.

Por ejemplo, el artículo 305 del Código Penal español establece que el delito fiscal se castiga con pena de prisión cuando la defraudación excede los 20 mil euros, siempre y cuando el imputado no se haya puesto de acuerdo con la Administración Fiscal para el pago de los tributos. En otras legislaciones, incluso latinoamericanas, sucede lo mismo. Y si no hay prisión como consecuencia jurídica no se puede imputar lavado de activos, pues esa conducta no sería jurídico-penalmente relevante.

Cuando el año pasado el Senado creó una subcomisión técnica para discutir el proyecto de la nueva ley contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y de armas de destrucción masiva, los miembros de esa subcomisión acordamos con el sector privado, con representantes del CONEP, la Asociación de Industrias (AIRD) y la Asociación de Bancos (ABA), introducir umbrales a tres delitos: los fiscales, los medioambientales y los de propiedad intelectual.

¿Por qué establecerle umbrales a esos delitos? Sencillamente, porque para que el Estado racionalice su capacidad persecutora, para que optimice el uso de sus recursos humanos en la prevención y castigo de esos delitos, debe concentrarse en los casos importantes.

Entendimos que no tiene sentido invertir recursos en procesar por delito medioambiental en concurso con el lavado de activos a una persona o empresa que es responsable de un vertido de un producto químico por la avería de un desagüe, sin que ellos le reporte beneficio alguno, sino costos en reparación y el eventual pago de una multa. Como tampoco tiene sentido perseguir por delito contra la propiedad intelectual al vendedor de películas que merodea en algunas estaciones de combustibles en el denominado “polígono central” del

Distrito Nacional. Y ni qué decir de la persona o empresa
que comete un delito fiscal de poca monta.

El Estado no puede invertir más recursos en persecución e imputación penal que los que puede recuperar. Pero, además, recordemos que en República Dominicana nos hemos adherido a una concepción del Derecho Penal como última ratio, como medida extrema de política criminal. Es decir, que solo debemos recurrir al Derecho Penal cuando la lesión al bien jurídico sea tan lesiva que no pueda repararse por otros medios alternativos, como por ejemplo el procedimiento administrativo sancionador.

Aunque el Congreso Nacional no aprobó el establecimiento de los umbrales en los delitos mencionados, en el reglamento general de aplicación de la Ley 155-17 el Poder Ejecutivo incluyó una cláusula que condiciona la persecución del delito fiscal, en concurso real con el lavado de activos, a que la defraudación exceda determinada cantidad de salarios mínimos, así como a otros requisitos.

Esto último, más que una contradicción a la ley en sede reglamentaria, lo que hace es establecer criterios políticos-criminales de racionalidad en la persecución de los delitos fiscales, para que la administración tributaria no se distraiga en los casos menores, en los de poca monta, en la bagatela, y se concentre, no sólo en recaudar, sino en hacer realmente efectiva la lucha contra la defraudación tributaria.

En el mismo espíritu, la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) establece en la norma general 05-2018 el régimen sancionador administrativo de los sujetos obligados no financieros sujetos a la regulación y fiscalización de ese ente público y reivindica el principio de oportunidad para la instrucción de los procesos sancionatorios contra las infracciones administrativas que se produzcan en el ámbito de lo tributario.

Antes de concluir, quizás convenga recordar que, para los fines de prevención y persecución del lavado de activos, no se toma en cuenta lo que en República Dominicana se denomina “evasión fiscal”, sino únicamente los delitos tributarios establecidos en la Ley 11-92 y sus modificaciones.

A modo de conclusión

La inclusión del delito fiscal como precedente del lavado de activos no debe interpretarse como el interés del legislador de crear dificultades a la iniciativa privada. Todo lo contario, el mensaje es que el Estado va a dificultar que el dinero que por derecho le pertenece, porque así lo establece la Ley Tributaria, alimente los patrimonios individuales y se utilice para financiar, en forma
ilegal, actividades económicas en desmedro de todo aquel que ha puesto su talento, recursos y patrimonio para contribuir al desarrollo de la economía nacional.

La tarea de todos los sujetos obligados es prevenir que sus negocios sean infiltrados y utilizados para blanquear o lavar dinero ilícito procedente de actividades criminales. Para eso son los planes de prevención, los programas de cumplimiento, la capacitación al personal, los reportes y registros.

Así como un buen padre de familia vacuna a sus hijos y demás familiares contra las enfermedades contagiosas, la prevención del lavado de activos es una forma de vacunar la salud financiera de una empresa contra el virus del dinero ilícito.

No es amenazando al sector privado o acusándolo de evasor como vamos a fomentar entre ellos una cultura de prevención contra el lavado de dinero y de cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Es haciéndoles ver que cuando el Estado percibe los recursos que son suyos, porque así como ha dicho la voluntad general que se expresa mediante la ley, existe una mayor disponibilidad para atender las demandas sociales, mejorar los servicios y tornar más eficiente el servicio público.

La clave es convencernos de que prevenir el lavado de activos es saludable no solo para los negocios, sino también para el Estado,
para el Gobierno y para la justicia.

Hoy en día la inclusión del delito fiscal o tributario, como delito precedente de la actividad de lavado de activos, ya se encuentra consolidada.

 

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